El arbitraje traba la vigencia del tratado con Costa Rica

El objetivo inicial de que el acuerdo comercial entre Ecuador y Costa Rica entre en vigencia a finales de año está lejos de lograrse, luego de que un dictamen de la Corte Constitucional (CC), prácticamente, obliga a ambos países a reabrir la negociación para subsanar artículos que estarían contraviniendo lo que dicta la Constitución de Ecuador.

Si bien la Corte ha aclarado que la mayoría del acuerdo es constitucional, observó que algunos artículos, específicamente los relacionados al tema de inversión, son incompatibles con el artículo 422 de la Constitución de la República del Ecuador, que habla sobre la soberanía que debe tener el país en resolución de conflictos. Por una parte cita el artículo 11.20 del capítulo 11, que está relacionado a la forma de solucionar controversias sobre la inversión en el campo de servicios financieros. La misma inconstitucionalidad dictaminó para los artículos del capítulo 15, que se refiere a la inversión que, en general, pudiera darse entre ambas naciones. Estos son del 15.20 al 15.35, incluyendo los anexos 15.18 y 15.26.

Según la Corte, los apartados citados son incompatibles con la carta magna porque abren la puerta a que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana, “toda vez que dichos artículos contemplan la posibilidad de que se solucionen controversias contractuales entre inversionistas, es decir personas naturales y jurídicas privadas, y Estados, a través de instancias de arbitraje internacional, como el Ciadi”, algo que está prohibido por ley.

Impases como este, señalan expertos en el tema, no son nuevos, toda vez que Ecuador sigue teniendo una Constitución que crea “una rigidez” a la hora de fijar mecanismos de protección de inversiones en negociaciones comerciales. No obstante, creen que una forma de solucionarlo es aplicando enmiendas en materia de solución de controversias, tal como llegó a hacerse con acuerdos anteriores, como el firmado con la Unión Europea.

“Lo que tendría que hacer el Gobierno es reabrir la negociación y ver la posibilidad de modificar el régimen de inversiones para que esté más adaptado, algo que pueda aceptar la Corte”, opina Francisco Rivadeneira, consultor de comercio exterior.

Igual criterio tiene Francisco Ballén, exviceministro de Políticas y Servicios de Comercio Exterior, quien cree que una vía es incluir un texto de arbitraje entre particulares y el Estado, basado en los cimientos de la Asociación Latinoamericana de Integración (Aladi), que tiene una instancia de arbitraje regional, algo que sí está permitido en la Constitución ecuatoriana. “De darse esto, la designación de los árbitros la debería hacer la Secretaría de Aladi, ya que el Art. 422 dispone que no podrán intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia; es decir, en este caso, ni ecuatorianos ni costarricenses”, explica.

Para Rivadeneira también hay otro camino, y este está relacionado con la posibilidad de plantearse la eliminación del capítulo de protección de inversiones. “En este acuerdo con Costa Rica, este punto no es tan grave, porque tampoco hay una buena proyección o una expectativa de que haya empresas que busquen invertir sustancialmente en el Ecuador”.

No cree que sea un tema fácil, porque habría que ver si el país centroamericano acepta esa posibilidad, aunque es una opción, “cuando las inversiones, en este caso, no son lo más importante”. El blanco, en realidad, está en la posibilidad de que Ecuador, con este acuerdo, pueda incrementar sus exportaciones hacia ese país.

“Nos interesa el comercio de bienes, podríamos vivir con un acuerdo sin cláusula de inversión. Ahora el tema es si Costa Rica tiene la tendencia de negociar acuerdos que incluyen todas las disciplinas, si está dispuesto a hacerlo”, analiza.

Pero eso no es lo más preocupante, se advierte. Con este antecedente, los expertos se preguntan qué pasará con el acuerdo con Corea del Sur, que tiene un capítulo de protección de inversiones. O qué pasará con la negociación que se busca instalar con Canadá, país que ha demostrado estar interesado en inyectar capitales en el sector minero de Ecuador.

“El diálogo no ha arrancado, pero puede ser que por esta situación desistan de iniciar una negociación, porque no ven mejor futuro en este tema”, considera Rivadeneira.

• Ampliar la interpretación pone en riesgo el empleo

El Ministerio de Producción rechazó el dictamen, porque el acuerdo “cumple con estricta observancia los principios y garantías de la Constitución”. Según la cartera de Estado, la Corte “está omitiendo lo que expresamente manda el texto constitucional”, que plantea otras maneras de resolver controversias. “Ampliar su facultad de interpretación pone en riesgo no solamente la generación de empleo, sino la certeza y previsibilidad jurídica”, dijo.