Eduardo Carmigniani | Indefensiones atípicas
Y no puede serlo pues ningún legislador puede prever todas las hipótesis de posibles violaciones al derecho a defenderse
La Constitución es radical en cuanto al derecho de defensa. Luego de decir que toda persona tiene derecho a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, redondea el tema agregando que “en ningún caso quedará en indefensión” (art. 75). “Ningún caso” significa sin excepción. No es no.
Luego de esa tajante protección, la propia Constitución (art. 76) hace una lista (de ejemplos) de garantías incluidas en la protección del derecho de defensa, como tener tiempo y medios adecuados para prepararse, presentar pruebas, recibir decisiones motivadas de autoridad que sea competente, etc. Mas una lista de ejemplos no es exhaustiva. Y no puede serlo pues ningún legislador puede prever todas las hipótesis de posibles violaciones al derecho a defenderse. La realidad suele desbordar incluso a la ficción.
Precisamente por eso se ha consolidado la tesis de las indefensiones atípicas, es decir de casos de evidentes violaciones del derecho a la defensa no obstante que la concreta violación no esté incluida expresamente en los ejemplos más comunes recogidos en las normas. Un primer paso lo dio la Constitucional a inicios de 2020 (sentencia 1568-13- EP/20, del 6 de febrero), cuando estableció (conceptualmente pues no la aplicó a ningún caso concreto) que “para que la vulneración del derecho a la defensa se produzca no es requisito que se haya violado una regla de trámite de rango legal, bien puede haber situaciones de indefensión atípicas” (párrafo 17.5).
Hay hoy ya un aterrizaje de lo conceptual a lo concreto. Con sentencia 2727-17-EP/24, del 13 de marzo de 2024, la Constitucional dejó sin efecto unas sentencias judiciales que anularon un laudo arbitral por motivos que no habían sido alegados en las demandas de nulidad. Se trató de causas usadas sorpresivamente, de oficio, por los jueces. Para la Constitucional eso impidió al beneficiario del laudo “conocer previamente y replicar los argumentos por los que se decidió declarar la nulidad del laudo arbitral [siendo entonces] claro el escenario de indefensión en el que se [lo] colocó”. Y entonces declaró la indefensión pese a no haber identificado la violación de una concreta garantía de defensa de aquellas que están en los ejemplos previstos en las normas. Acudió a la tesis de la indefensión atípica (párrafos 50 y 51).
Ya veremos si entienden los burócratas, convenientemente esclavizados al tenor literal de las leyes, burda excusa de la arbitrariedad o ignorancia.
