Eduardo Carmigniani: Una niña testaruda
En efecto, el actual texto no prohíbe acordar en un tratado arbitrar conflictos sobre inversiones
La reforma al art. 422 de la Constitución, planteada por el Ejecutivo sobre arbitraje de inversiones, se vuelve necesaria no porque el texto vigente de dicho art. 422 en verdad impida que el Estado acuerde, en un tratado, someter a arbitraje internacional disputas sobre esa materia, sino por una interpretación distorsionada de esa norma, que hizo niña al niño.
En efecto, el actual texto no prohíbe acordar en un tratado arbitrar conflictos sobre inversiones (que se producen cuando se alega que el Estado ha violado obligaciones de derecho internacional público). Prohíbe que en un tratado el Ecuador se obligue a arbitrar controversias “contractuales o comerciales” con inversores. Una inversión no requiere, necesariamente, de contrato o relación comercial con el Estado (por ejemplo, el inversor extranjero que adquiere una empresa privada de lácteos). Pero eso no implica que no pueda producirse un conflicto en “materia de inversión” (por ejemplo, si se la expropia sin compensación justa y pronta).
La Constitucional (con mayoría de 5 a 4) opinó lo contrario cuando, respecto del acuerdo de asociación comercial con Costa Rica, dijo que el “espíritu” del art. 422 (pues el texto es irrefutable): “…no [hace] distinciones… …diferenciando arbitraje de índole comercial o contractual y arbitraje de inversiones” (dictamen 2-23-TI/23, p. 170).
Digamos, como un “espíritu” de niña testaruda.
Se impone entonces la reforma propuesta por el Ejecutivo, para que en adelante el art. 422 diga sin rodeos que: “El Estado ecuatoriano podrá celebrar tratados o suscribir instrumentos internacionales que contemplen reglas de solución de controversias mediante arbitraje internacional, ya fuere en controversias de inversión o de índole contractual o comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas; o en materias relacionadas con endeudamiento externo”.
El control constitucional acaba de pasar el filtro de la Corte (dictamen 1-24-RC/24A), aunque con la condición de que en la pregunta a hacer a la ciudadanía se elimine la referencia a que la reforma apunta a “promover la inversión extranjera… … de manera que se ofrezca a los inversores extranjeros un entorno apropiado de seguridad jurídica que genere mayores oportunidades de empleo y afiancen la dolarización”. La Corte cree que eso abulta la pregunta “con contenido valorativo que induce al elector a una respuesta”.
En fin. El asunto queda en manos de la ciudadanía.