Eduardo Carmigniani: El niño se hizo niña

El reciente laudo en el caso Worley International Services Inc. v. Ecuador (CPA 2019-15, 22 de diciembre de 2023) desnudó la chauvinista tesis de que el arbitraje internacional sobre conflictos en materia de inversiones sea siempre “cancha inclinada” en contra de los Estados; y evidenció la ignorante tontería de que los árbitros dizque actúan “comprados” por los inversores. En Worley se desestimó todos los reclamos, no solo “por un patrón de ilegalidad y mala fe generalizado que afecta al núcleo de la inversión de la Demandante desde su inicio”, sino también por “la corrupción de la Demandante durante la operación de la inversión”. Duro laudo.

Worley es buen telón de fondo para la propuesta de reforma, en materia de arbitraje de inversiones, enviada por el Ejecutivo esta semana para control de la Constitucional. Se plantea que el art. 422 de la Constitución (que supuestamente impide que el Estado acuerde, en un tratado, someter a arbitraje internacional disputas en materia de inversión) se modifique para que, en adelante, contenga una autorización tajante y expresa para hacerlo.

El problema no es en verdad el actual texto del art. 422, sino una interpretación que hizo niña al niño. El texto no impide que en un tratado se acuerde arbitrar conflictos sobre inversiones (que se producen cuando se alega la violación por parte del Estado a sus obligaciones de derecho internacional público). Prohíbe que en un tratado el Ecuador se obligue a arbitrar sus controversias “contractuales o comerciales” con inversores. Pero una inversión no requiere de contrato o relación comercial con el Estado. Son incontables los casos de inversión sin relación con el Estado, lo que no implica que no pueda producirse un conflicto en “materia de inversión” (por ejemplo, si se expropia sin compensación justa y pronta).

Por esa errada forma de entender el art. 422, la Constitucional (con apretada mayoría de 5 a 4) vetó que, en el acuerdo de asociación comercial con Costa Rica, se establezca que las controversias con inversores puedan ir a arbitraje internacional. Para hacerlo declaró que su “espíritu” (pues el texto es irrefutable): “…no [hace] distinciones utilizando conceptos propios de la materia de arbitraje internacional, por ejemplo diferenciando arbitraje de índole comercial o contractual y arbitraje de inversiones” (dictamen 2-23-TI/23, 28 de julio de 2023, párrafo 170).

En fin. La realidad -no la Constitución- impone la reforma planteada.