Desmitificar el arbitraje internacional

El artículo 190 de la Constitución reconoce al arbitraje como un procedimiento para la solución de conflictos. El artículo 7 del Código Orgánico de la Función Judicial determina que “los árbitros ejercerán funciones jurisdiccionales”, mientras que los artículos 41 y 42 de la Ley de Arbitaje y Mediación regulan el arbitraje internacional. El marco jurídico ecuatoriano apoya el arbitraje internacional como una forma de resolver diferencias, acatando uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional: la obligación de resolver las controversias pacíficamente.

Lo prohibido en el artículo 422 de la Constitución es específico y debe reunir simultáneamente los siguientes requisitos: a) que se relacione a un instrumento internacional; b) que el tratado regule disputas “contractuales” o de “índole comercial”; y c) que las disputas de Derecho local surjan entre el Estado y una parte privada.

Hay que diferenciar las controversias comerciales de las de inversiones. El convenio arbitral de los Tratados Bilaterales de Inversiones o los Acuerdos de Protección de Inversiones se orientan a resolver litigios de inversión. Según el artículo 13 del Código Orgánico de la Producción, la inversión es el flujo de recursos destinados a producir bienes y servicios para ampliar la capacidad productiva y generar empleo. En cambio, la materia comercial se rige por el Código de Comercio. 

Asuntos diferentes. Ningún tribunal internacional puede ejercer jurisdicción sobre los Estados sin su propio consentimiento. Es decir, se requiere el consentimiento previo del Estado para que eso ocurra, mediante la suscripción de un instrumento internacional aceptando el arbitraje internacional. 

Los Estados que se someten voluntariamente a la jurisdicción de esos foros no ceden jurisdicción soberana; por el contrario, representa la máxima expresión de la voluntad del Estado en ejercicio de esta, para ofrecer mayor seguridad jurídica a la persona extranjera que invierte en Ecuador. Los países que ofrecen la opción del arbitraje internacional de inversiones siempre tendrán ventaja sobre aquellos que no lo hagan.